18 marzo 2021

Il caso Banksy: la street art tra marchio e diritto d’autore (I PARTE)

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Secondo l'EUIPO, la registrazione di "Flower Thrower" di Banksy come marchio è nulla perché compiuta in malafede. Ripercorriamo la famosa controversia

banksy marchio
Banksy, Flower Thrower

Poco tempo fa è divenuta definitiva la decisione dell’EUIPO (Ufficio Europeo della Proprietà Intellettuale) che dichiarava nullo il marchio dell’Unione europea raffigurante l’opera Flower Thrower di Banksy, il celebre street artist. Era stato registrato dalla società Pest Control Office Limited, che rappresenta l’artista. L’ha fatto seguendo il principio per cui un marchio UE può essere dichiarato nullo quando, al momento della domanda, il richiedente abbia agito in malafede.

Per apprezzare il senso di questa decisione occorre soffermarsi sulla figura di Banksy la cui vera identità, al momento, non è conosciuta. Banksy ha da sempre e pubblicamente manifestato un profondo disinteresse nei confronti della protezione garantita dai diritti di proprietà intellettuale: nel libro Wall and Piece, sulla cui copertina è riprodotto Flower Thrower, Banksy dichiara che «il copyright è per i perdenti» e che ognuno è moralmente e legalmente libero di riprodurre, modificare e utilizzare liberamente qualsiasi opera protetta dal copyright, «purché le finalità non siano commerciali». Una posizione che peraltro è coerente con i principi che sono propri della street art. L’unica intenzione di Banksy risiede nel riprodurre (e far riprodurre) la sua opera esclusivamente come opera d’arte, ovvero per finalità connesse alla libertà di espressione artistica, la cosiddetta freedom of speech che nella street art risulta particolarmente esaltata.

Pur nella consapevolezza che da tempo e su larga scala le sue opere (inclusa Flower Thrower) sono state sfruttate da terzi non autorizzati, Banksy non ha mai intentato azioni legali a tutela del suo diritto d’autore, anche a fronte di palesi violazioni di tale diritto. Banksy spiega che la normativa sul copyright non gli avrebbe garantito la possibilità di preservare il proprio anonimato qualora fosse stato necessario procedere alla tutela dei propri diritti in sede giudiziale.

Nel momento in cui si realizza l’opera si crea un legame indissolubile tra quest’ultima ed il suo autore, ed è in quello stesso momento che quest’ultimo può decidere di rivelarsi o meno al pubblico. Se l’artista vuole affermare con il proprio nome la paternità dell’opera, allora potrà esercitare il diritto alla sua integrità, opporsi a qualsiasi deformazione e/o mutilazione e/o altra sua modificazione. Se invece l’artista decide di non rivelare il proprio nome, viene a mancare la tutela dei diritti patrimoniali e, soprattutto, morali. Ora, la street art si caratterizza, in linea di massima, per essere anonima, sia per le potenziali conseguenze di natura penale derivanti dalla realizzazione dell’opera sia per motivi ideologici legati al principio che tale forma di espressione artistica sia soprattutto per condivisione di pensiero e circolazione di idee, in virtù delle quali la non identificazione di chi comunica garantisce un’estrema e ampia libertà di parola.

Per questo Banksy, avvertendo l’esigenza di tutelare la propria opera da tutte quelle iniziative e condotte di natura commerciale che non rispecchiano il suo sentire, aveva deciso di creare un suo archivio di artista mediante la costituzione di una società di capitali (la Pest Control Office Limited) che può rilasciare autentiche nonché amministrare la sua opera (quindi anche Flower Thrower) per impedire lo sfruttamento da parte di terzi che non hanno legami di alcun tipo con l’artista: strategia, questa, idonea a bypassare le difficoltà (o meglio, l’impossibilità) per l’autore anonimo di far valere i propri diritti.

 

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Nel prendere la decisione da cui siamo partiti, l’EUIPO ha ricordato che non vi è una precisa definizione legale del termine “malafede”, che può essere variamente interpretato. In linea di massima per constatare un atto di malafede ci deve essere un’azione che rifletta chiaramente l’intenzione disonesta del richiedente. L’EUIPO è giunto alla conclusione che Banksy non avesse alcuna intenzione di registrare per commercializzare prodotti ma solo per raggirare la legge.

La street art è un fenomeno artistico che si colloca usualmente in un ambito urbano, in uno spazio pubblico spesso non convenzionale, su supporti underground (muri, saracinesche, centraline elettriche, facciate di palazzi di periferia, treni, ed altro ancora) che non sono di proprietà degli artisti. Lo stesso Flower Thrower è un graffito realizzato su un muro sul lato di un garage a Gerusalemme, senza il permesso del proprietario dell’immobile. Questo ha indotto la Divisione EUIPO a ventilare l’ipotesi che la realizzazione dell’opera possa integrare un criminal act e che, conseguentemente, nessun diritto d’autore possa essere riconosciuto su tale opera.

Tale visione si scontra tuttavia con la posizione dell’unanime dottrina, secondo la quale «i diritti d’autore nascono anche quando la creazione ovvero (a fortiori) la pubblicazione dell’opera realizzino qualsiasi altro tipo di illecito civile o penale diverso dalla violazione di un diritto d’autore altrui».

Se di solito gli street artist respingono il diritto d’autore quale scelta ideologica, questo non implica una rinuncia incondizionata dei diritti riconosciuti dalla legge a tutela delle loro opere, ma la propensione all’uso di strumenti considerati più efficaci ed immediati di quelli offerti dai sistemi normativi. Insomma, rinunciare al copyright non vuol dire rifiutare del tutto i diritti riconosciuti dalla Legge.

Sull’opera di cui Banksy (o chi per lui) ha chiesto la registrazione come marchio, il richiedente già vantava diritti esclusivi nell’utilizzazione di tale opera per fini commerciali che, a rigore, appaiono più estesi rispetto a quelli conferiti dalla registrazione di un marchio, perché quest’ultimo dipende dall’elenco dei prodotti o dei servizi per i quali viene chiesta la registrazione.

– Francesca Perri, partner di Tonucci & Partners

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